दुई तिहाइले संविधानका सबै कुरा बदल्न सक्छ ? ‘बेसिक स्ट्रक्चर’ सिद्धान्तले के भन्छ ?

काठमाडौं । संविधान संशोधनको बहस नेपालमा नयाँ होइन । नागरिकतादेखि निर्वाचन प्रणाली, संघीयता, समावेशिता र शासकीय संरचनासम्म विभिन्न विषयमा संशोधनको माग पटक-पटक उठ्दै आएको हो । तर, पछिल्लो पटक सुरु भएको बहस भने कुनै एउटा संशोधन प्रस्तावमा मात्र सीमित छैन । यसको केन्द्रमा एउटा गहिरो संवैधानिक प्रश्न उभिएको छ- के संघीय संसद्ले संविधानको धारा २७४ बमोजिम दुई तिहाइ बहुमत जुटाएपछि संविधानको जुनसुकै व्यवस्था संशोधन गर्न सक्छ, वा संविधानको मूल चरित्र (Basic Structure) माथि संसद्को संशोधन अधिकारको पनि सीमा हुन्छ ?

नेपाली कांग्रेसका सभापति गगन थापाले हालै व्यक्त गरेको धारणाले समेत यो बहसलाई फेरि सतहमा ल्याइदिएको छ । उनका अनुसार संविधानसभा र वर्तमान संसद् एउटै प्रकृतिका संस्था होइनन् । संविधानसभासँग संविधान निर्माण गर्ने संवैधानिक अधिकार थियो भने अहिलेको संसदसँग त्यही संविधानले सिर्जना गरेको विधायिकी अधिकार मात्र छ ।

“हाम्रो संविधान संविधानसभाले निर्माण गरेको हुनाले संविधानसभासँग संविधान निर्माण गर्ने पनि र जारी गर्ने पनि मौलिक शक्ति र अधिकार थियो। अहिलेको संसद् संविधानसभा होइन। यो संसद् हो। संसद्सँग विधायिकी शक्ति हुन्छ। तर संविधानसभासँग जुन संवैधानिक शक्ति थियो, संसद्सँग हुँदैन,” थापाको भनाइ छ।

थापाको यो भनाइ केवल राजनीतिक टिप्पणी मात्र होइन; यसले विश्वभर दशकौँदेखि विकसित हुँदै आएको एउटा संवैधानिक सिद्धान्त- ‘Constituent Power’ र ‘Constituted Power’ बीचको अन्तरलाई नेपालको सन्दर्भमा चर्चामा ल्याइदिएको छ ।

यो पनि-

संविधान संशोधनबारे कांग्रेसको ‘बटमलाइन’ (पूर्णपाठ)

संविधान बनाउने शक्ति र संशोधन गर्ने शक्ति एउटै हो त?

आधुनिक संवैधानिक सिद्धान्तले राज्यको शक्तिलाई दुई तहमा छुट्याउँछ ।

पहिलो हो, Constituent Power (Pouvoir Constituant), अर्थात् संविधान निर्माण गर्ने मौलिक सार्वभौम शक्ति । यो शक्ति अन्ततः जनतामा निहित हुन्छ र असाधारण राजनीतिक परिवर्तनका बेला संविधानसभा वा त्यस्तै संयन्त्रमार्फत प्रयोगमा आउँछ ।

दोस्रो हो, Constituted Power (Pouvoir Constitué), अर्थात् संविधानले आफैँ सिर्जना गरेका निकायहरूको शक्ति । संसद्, सरकार, अदालत र संवैधानिक आयोगहरू यही श्रेणीभित्र पर्छन् । संविधान संशोधन गर्ने अधिकार पनि यही Constituted Power कै हिस्सा हो ।

यस सिद्धान्तअनुसार संविधान निर्माण गर्ने शक्ति र संविधान संशोधन गर्ने शक्ति फरक–फरक हुन् । संविधान निर्माण गर्ने शक्ति मौलिक हुन्छ भने संशोधन गर्ने अधिकार संविधानले नै सिर्जना गरेको सीमित अधिकार मात्र हो ।
गगन थापाको अभिव्यक्तिले प्रत्यक्ष रूपमा यही अन्तरलाई नै छोएको देखिन्छ।

धारा २७४ ले वास्तवमा के भन्छ?

नेपालको संविधानले संशोधनसम्बन्धी व्यवस्था धारा २७४ मा गरेको छ ।

यस धाराअनुसार संविधान संशोधनका लागि संघीय संसद्को दुवै सदनमा उपस्थित सदस्यहरूको कम्तीमा दुई तिहाइ बहुमत आवश्यक पर्छ। संघीय संरचना, प्रदेशको सीमा वा प्रदेशको अधिकारसँग सम्बन्धित विषयमा भने सम्बन्धित प्रदेश सभाको सहमति समेत अनिवार्य हुन्छ ।

यसबाट स्पष्ट हुन्छ संविधान संशोधनलाई सामान्य कानून निर्माणभन्दा कठिन बनाइएको छ । यसलाई विशेष प्रक्रियाभित्र राखिएको छ, जसले संविधानको स्थायित्व र राजनीतिक सहमतिलाई प्राथमिकता दिएको बुझिन्छ ।

तर यहीँनेर एउटा रोचक संवैधानिक प्रश्न जन्मिन्छ । धारा २७४ ले संशोधनको प्रक्रिया त तोकेको छ, तर संशोधनको सीमा कहाँसम्म हो भन्ने कतै स्पष्ट पारेको छैन ।

यो पनि-

संविधान संशोधनको प्रक्रियामाथि गम्भीर प्रश्न

संविधानको कुनै भाग संशोधन गर्नै नमिल्ने भन्ने व्यवस्था नेपालको संविधानमा कतै भेटिँदैन । त्यसैले फेरि कठिन प्रश्न आर्को के उठ्छ भने- के धारा २७४ अन्तर्गत प्राप्त दुई तिहाइ बहुमत संविधानकै आधारभूत चरित्र नै परिवर्तन गर्न पनि पर्याप्त हुन्छ ? यही एउटा प्रश्नबाट “Basic Structure Doctrine” को बहस सुरु हुन्छ ।

भारतबाट जन्मिएको ‘बेसिक स्ट्रक्चर’ सिद्धान्त

बेसिक स्ट्रक्चर डक्ट्रिनले संसद्को संविधान संशोधन गर्ने अधिकारलाई अस्वीकार गर्दैन । बरु, संसद्ले संविधानका जुनसुकै प्रावधान (मौलिक अधिकारसमेत) संशोधन गर्न सक्ने मान्यता यसले स्वीकार्छ। तर त्यो अधिकार प्रयोग गर्ने क्रममा संविधानको आधारभूत पहिचान, मूल मूल्य वा संरचनालाई नै नष्ट गर्ने वा त्यसको चरित्र परिवर्तन गर्ने छुट भने संसद्लाई हुँदैन ।

यसलाई सरल रूपमा बुझ्ने हो भने, संविधान एउटा घरजस्तै हो । घरको मर्मत, विस्तार वा पुनर्निर्माण गर्न सकिन्छ, तर त्यसलाई थामेका मुख्य खम्बा नै भत्काइएपछि त्यो पहिलेको घर रहँदैन । त्यसैगरी संविधानका पनि केही यस्ता आधारभूत स्तम्भ हुन्छन्, जसले त्यसको पहिचान र अस्तित्व कायम राखेका हुन्छन्। ती स्तम्भलाई हटाउने वा कमजोर बनाउने गरी गरिएका संशोधनलाई संविधान संशोधनको अधिकारभित्र परेको मानिँदैन ।

भारतको सर्वोच्च अदालतले प्रतिपादन गरेको बेसिक स्ट्रक्चर डक्ट्रिन कुनै एकै दिनमा विकसित भएको सिद्धान्त होइन । यसको बौद्धिक जड युरोपेली संवैधानिक सिद्धान्तमा गाडिएको मानिन्छ ।

विशेषगरी जर्मन संवैधानिक विद्वान डिट्रिच कोनराडले सन् १९६५ मा भारतको बनारस हिन्दु विश्वविद्यालयमा दिएको व्याख्यानमा पहिलो पटक एउटा महत्त्वपूर्ण प्रश्न उठाएका थिए, के संविधानले सिर्जना गरेको कुनै निकायले त्यही संविधानको आधारभूत संरचना नै समाप्त गर्न सक्छ ?

उनको तर्क थियो, संविधानले सिर्जना गरेको संशोधन शक्ति जतिसुकै व्यापक देखिए पनि त्यो शक्ति संविधानभन्दा माथि हुन सक्दैन। कुनै पनि “created authority” ले आफूलाई जन्म दिने संवैधानिक संरचनालाई नै नष्ट गर्ने अधिकार पाउनु हुँदैन ।

यही विचारलाई वरिष्ठ अधिवक्ता नानी पाल्खीवालाले भारतको ऐतिहासिक केशवानन्द भारती विरुद्ध केरल राज्य (१९७३) मुद्दामा सर्वोच्च अदालतसमक्ष प्रस्तुत गरेका थिए। १३ सदस्यीय संवैधानिक इजलासले ७–६ को झिनो बहुमतबाट संसद्को संशोधन अधिकार असीमित नरहेको ऐतिहासिक निर्णय सुनायो ।

त्यसयता भारतमा संविधान संशोधनसम्बन्धी हरेक ठूलो बहसको केन्द्रविन्दु यही सिद्धान्त बन्दै आएको छ।

यो पनि-

इन्दिरा गान्धीको हंस : कसको शक्ति ठूलो ? सरकार कि न्यायपालिका ?

न्यायाधीश खन्ना : जसले बरिष्ठता मिचिँदा प्रधानन्यायाधीश पद गुमाए

‘कम्युनिस्ट न्यायाधीश’, जो संसारभर चर्चित भए

संविधानको आत्मा पनि संशोधन गर्न मिल्छ त?

विश्वका धेरै लोकतान्त्रिक मुलुकले संविधान संशोधनको अधिकारलाई स्वीकार गरेका छन्, किनभने संविधान समयसँगै परिवर्तन हुन सक्ने एक जीवित दस्तावेज हो । समाज बदलिन्छ, राजनीतिक संरचना परिवर्तन हुन्छ, नयाँ अधिकार जन्मिन्छन्, र पुराना व्यवस्थाहरू समयानुकूल परिमार्जन गर्नुपर्ने आवश्यकता पर्छ ।

तर अर्को प्रश्न पनि उत्तिकै तेजिलो छ, संविधान परिवर्तन गर्ने नाममा संविधानकै पहिचान परिवर्तन गर्न पाइन्छ कि पाइँदैन?

यदि कुनै संसद्ले दुई तिहाइ बहुमतको भरमा लोकतन्त्र हटाएर एकदलीय शासन ल्याउने निर्णय गर्यो भने के त्यसलाई पनि संविधान संशोधन नै मानिने हो ? यदि गणतन्त्र हटाएर निरपेक्ष राजतन्त्र पुनःस्थापना गरियो भने ? यदि न्यायपालिकाको स्वतन्त्रता नै समाप्त पारियो भने ?

यिनै प्रश्नको उत्तर खोज्दै विश्वभरका विभिन्न मुलुकले फरक- फरक संवैधानिक मोडेल विकास गरेका छन्।

कतिपय संविधानले संशोधन गर्नै नमिल्ने विषयहरू संविधानमै प्रस्टसँग उल्लेख गरिदिएका छन् । यिनलाई सामान्यतया Eternity Clause वा Unamendable Clauses भनिन्छ ।

जर्मनीको Basic Law को धारा ७९(३) ले मानव गरिमा, संघीय शासन प्रणाली तथा लोकतान्त्रिक–सामाजिक राज्यको चरित्रलाई कुनै पनि बहुमतले संशोधन गर्न नसक्ने स्पष्ट व्यवस्था गरिदिएको छ ।

फ्रान्सको संविधानको धारा ८९ ले गणतान्त्रिक शासन प्रणालीलाई नै संशोधनको विषय बन्न नदिने बन्दोबस्त गरेको छ ।

यस्तै ब्राजिल, टर्की, इटाली र चेक गणतन्त्रलगायतका देशहरूले पनि संविधानका केही आधारभूत विशेषतालाई संशोधनबाट टाढै राखेका छन् ।

यी देशहरूमा उत्तर संविधानमै लेखिएको छ, दुई तिहाइ त परको कुरा, शतप्रतिशत सहमति भए पनि ती विषय संशोधन गर्न पाइँदैन ।

तर सबै संविधान यति स्पष्ट भने हुँदैनन्।

यो पनि-

प्रतिनिधिसभामा दुई तिहाई ल्याउँदैमा संविधान संशोधन हुन्छ ?

भारतले अदालतमार्फत विकास गरेको सिद्धान्त

भारतको संविधानमा जर्मनीजस्तो कुनै Eternity Clause छैन। संविधानको धारा ३६८ ले संसद्लाई संविधान संशोधन गर्ने व्यापक अधिकार दिएको छ, तर संशोधन गर्नै नमिल्ने कुनै विषयको सूची भने कतै छैन ।

यही मौनतालाई भारतको सर्वोच्च अदालतले ऐतिहासिक केशवानन्द भारती विरुद्ध केरल राज्य (१९७३) मुद्दामार्फत एउटा नयाँ संवैधानिक सिद्धान्तबाट सम्बोधन गर्‍यो ।

१३ न्यायाधीशको संवैधानिक इजलासले ७–६ को बहुमतबाट फैसला सुनायो, संसद्ले संविधान संशोधन गर्न त सक्छ, तर संविधानको Basic Structure अर्थात् आधारभूत संरचना भने नष्ट गर्न सक्दैन।

लिखित सीमा र अन्तर्निहित सीमा : दुई फरक धार

विश्व संवैधानिक न्यायशास्त्रमा संशोधन शक्तिको सीमालाई सामान्यतया दुई प्रकारले बुझिन्छ।

पहिलो, स्पष्ट (Express) सीमा । यस्तो अवस्थामा संविधानले नै केही विषय संशोधन गर्न नमिल्ने भनी स्पष्ट उल्लेख गरेको हुन्छ। जर्मनीको संविधान यसको प्रमुख उदाहरण हो।

दोस्रो, अन्तर्निहित (Implied) सीमा । यसमा संविधानले कुनै स्पष्ट निषेध नगरे पनि अदालतले संविधानको प्रकृति, उद्देश्य र संरचनाबाटै केही सीमा निष्कर्षमा पुर्‍याउँछ ।

भारतको बेसिक स्ट्रक्चर डक्ट्रिन यही दोस्रो प्रकारको उदाहरण हो ।

यस सिद्धान्त अनुसार संविधान निर्माण गर्ने शक्ति र संविधान संशोधन गर्ने शक्ति एउटै होइन । संविधानले संशोधन गर्ने अधिकार दिएको छ, तर त्यस अधिकारको प्रयोग गरेर संविधानकै आधारभूत पहिचान भने समाप्त गर्न पाइँदैन।

‘बेसिक स्ट्रक्चर’ मा वास्तवमा के-के पर्छ ?

भारतको सर्वोच्च अदालतले संविधानको आधारभूत संरचनाको कुनै निश्चित वा अन्तिम सूची भने दिएको छैन। बरु विभिन्न मुद्दामा निर्णय दिँदै जाँदा यसको दायरा क्रमशः फराकिलो हुँदै गएको छ ।

हालसम्म अदालतले संविधानको सर्वोच्चता, लोकतान्त्रिक गणतन्त्र, विधिको शासन, संघीयता, धर्मनिरपेक्षता, शक्ति पृथकीकरण, स्वतन्त्र न्यायपालिका, न्यायिक परीक्षण, स्वतन्त्र तथा निष्पक्ष निर्वाचन र संसदीय शासन प्रणालीलाई संविधानको आधारभूत संरचनाका रूपमा स्वीकार गरिसकेको छ। अर्थात्, संसद्ले यी विषयसँग सम्बन्धित व्यवस्थामा संशोधन गर्न त सक्छ, तर संशोधनकै नाममा तिनको मौलिक चरित्र भने नष्ट गर्न सक्दैन ।

सन् १९७५ मा इन्दिरा गान्धी विरुद्ध राज नारायण मुद्दामा अदालतले प्रधानमन्त्रीको निर्वाचनलाई न्यायिक परीक्षणबाट बाहिर राख्ने संवैधानिक संशोधन नै बदर गरिदियो । अदालतले स्वतन्त्र तथा निष्पक्ष निर्वाचन र न्यायिक पुनरावलोकनलाई संविधानको आधारभूत संरचनाकै हिस्सा भएको ठहर गर्‍यो ।

त्यसपछि मिनर्भा मिल्स विरुद्ध भारत सरकार (१९८०) मा संसद्ले न्यायिक पुनरावलोकनको अधिकार सीमित गर्न खोजेको संशोधन पनि बदर भयो। अदालतले संविधान संशोधन गर्ने शक्ति पनि संविधानकै नियन्त्रणभित्र रहने कुरा स्पष्ट पार्‍यो।

नेपालमा पनि संविधान संशोधनसम्बन्धी बहस केवल कानुनी प्रश्न मात्र होइन; यो राजनीतिक वैधतासँग पनि गाँसिएको विषय हो ।

पूर्वमहान्यायाधिवक्ता बद्रीबहादुर कार्की संविधान निर्माणका लागि दुई प्रकारको वैधता आवश्यक पर्ने बताउँछन्: राजनीतिक वैधता (Political Legitimacy) र कानुनी वैधता (Legal Legitimacy)।

उनका अनुसार संविधान लेखिनुअघि देशमा कस्तो राजनीतिक प्रणाली अपनाउने भन्नेमा व्यापक राजनीतिक सहमति आवश्यक हुन्छ । त्यसपछि मात्र त्यस सहमतिलाई संवैधानिक भाषामा रूपान्तरण गर्ने कानुनी प्रक्रिया सुरु हुन्छ ।

उनी २०४७ सालको संविधान निर्माणको उदाहरण दिँदै त्यतिबेला संवैधानिक राजतन्त्र र बहुदलीय प्रजातन्त्रमा व्यापक राजनीतिक सहमति भइसकेकाले संविधान निर्माण सहज भएको उल्लेख गर्छन् ।

त्यसपछि संविधानलाई कानुनी स्वरूप दिने काममा संवैधानिक विज्ञहरूको भूमिका निर्णायक बनेको उनको तर्क छ ।

यो पनि-

संविधान संशोधन गरेर व्यवस्था फेरिँदैन

के नेपालमा ‘बेसिक स्ट्रक्चर थ्यौरी’ सम्भव छ ?

नेपालको संविधानमा भारतको जस्तो ‘बेसिक स्ट्रक्चर’ भन्ने शब्द कतै उल्लेख छैन ।

धारा २७४ ले संशोधनको प्रक्रिया मात्रै निर्धारण गरेको छ । संविधानको कुनै भाग संशोधन गर्नै नमिल्ने भन्ने स्पष्ट व्यवस्था पनि यसमा छैन ।

तर यसैले अर्को गम्भीर प्रश्न जन्माएको छ- यदि भविष्यमा कुनै राजनीतिक शक्तिले दुई तिहाइ बहुमतकै भरमा लोकतान्त्रिक गणतन्त्र हटाउने, संघीयता समाप्त गर्ने, न्यायपालिकाको स्वतन्त्रता कमजोर बनाउने वा मौलिक अधिकारको सार नै परिवर्तन गर्ने संशोधन ल्यायो भने त्यसको अन्तिम परीक्षण कसले गर्ने ?

यही प्रश्नको स्पष्ट उत्तर नेपालको न्यायशास्त्रले अहिलेसम्म दिइसकेको छैन।

यद्यपि संविधानको प्रस्तावना, जनसार्वभौमिकता, विधिको शासन, लोकतान्त्रिक गणतन्त्र, संघीयता, समावेशी शासन, मौलिक अधिकार तथा स्वतन्त्र न्यायपालिकालाई संविधानको मूल चरित्रका रूपमा व्याख्या गर्न सकिने मत संवैधानिक वृत्तमा समय–समयमा उठ्दै आएको छ ।

भविष्यमा यस्ता विषयसँग सम्बन्धित कुनै संशोधन सर्वोच्च अदालतसम्म पुगे, अदालतले भारतीय न्यायशास्त्रबाट विकसित ‘बेसिक स्ट्रक्चर’ सिद्धान्तलाई प्रेरणाका रूपमा प्रयोग गर्ने कि नगर्ने भन्ने प्रश्न भने अझै खुला नै छ ।

यो पनि-

संविधान संशोधन : ‘अमेन्डोफोबिया’ मा नफसौँ

संविधानको पुनरावलोकन : केलाउनैपर्ने कनिका